.jpg)
De Wet DBA (Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties) kent een grijs gebied, als het gaat om de vraag of iemand binnen of buiten een dienstbetrekking werkt. In de praktijk werd die onzekerheid wel onderkend, maar door het handhavingsmoratorium bleef de onrust daarover beperkt. De Belastingdienst handhaafde alleen bij kwaadwillendheid, dus het risico op naheffingsaanslagen bleef meestal klein. Die situatie van relatieve rust gaat veranderen, nu het handhavingsmoratorium per 1 januari 2025 wordt opgeheven.
Het is daarom essentieel om het grijze gebied zo klein mogelijk te maken en het risico op naheffingsaanslagen te voorkomen. Daarbij is het van belang om een deugdelijk proces in te richten en te documenteren. Hierin wordt dan het besluit om te werken buiten (of binnen) loondienst per situatie binnen de eigen organisatie goed onderbouwd. Dat kan bijvoorbeeld met een daarvoor geschikte webmodule, met de tien beoordelingscriteria uit het Deliveroo-arrest, met ondersteuning van een arbeidsrechtdeskundige, of met software.
Zorg dat het beoordelingsproces en -besluit vastliggen en zorg dat daarnaar wordt gehandeld. Ga hiermee op tijd aan de slag, zodat vergrijpboetes zoveel mogelijk worden voorkomen.
VAR
Van 2005 tot 2016 kenden we de VAR (Verklaring Arbeidsrelaties). Een 'VAR-winst uit onderneming' gaf de opdrachtgever zekerheid dat geen loonheffingen hoefden te worden ingehouden. Deze VAR kon de opdrachtnemer, vaak een zzp'er, aanvragen bij de Belastingdienst. Maar de beoordeling van de arbeidsrelatie lag daarmee bij de opdrachtnemer/zzp'er, wat schijnzelfstandigheid in de hand zou werken. Ook bleek dat de praktijk weerbarstig was en dat werksituaties in de praktijk konden veranderen, waarbij niet iedereen de gevolgen voor de VAR onderkende.
Wet DBA / invoering en opheffing handhavingsmoratorium
Ter vervanging van de VAR geldt vanaf 1 mei 2016 de Wet DBA. In deze wet wordt aan de opdrachtgever meer verantwoordelijkheid gegeven voor de beoordeling van de arbeidsrelaties met de opdrachtnemer. Daarbij geeft de Belastingdienst vooraf zekerheid over de duiding van de voorgenomen arbeidsrelatie, door te werken met goedgekeurde modelovereenkomsten. De gedachte was dat daarmee de kans kleiner was dat de Belastingdienst een bepaalde arbeidsrelatie ongewenst toch zou aanmerken als een dienstbetrekking. Maar deze modelovereenkomsten bieden in bepaalde situaties niet voldoende bescherming, wanneer feitelijk in de praktijk van alledag wel sprake is van een dienstbetrekking. Bijvoorbeeld wanneer, in strijd met de overeenkomst van opdracht, de opdrachtgever in de praktijk wel aangeeft hoe het werk moet worden verricht. Hiermee ontstond teveel onzekerheid over de juistheid van de arbeidsrelatie. Vandaar dat er als tijdelijke maatregel (die meerdere keren is verlengd) voor is gekozen de handhaving door de Belastingdienst op te schorten (het handhavingsmoratorium). Om de rechtszekerheid en het rechtsvertrouwen te waarborgen, heeft het kabinet recent besloten om te stoppen met dit 'gedoogbeleid'. Het ministerie van Financiën heeft aangekondigd dat het handhavingsmoratorium per 1 januari 2025 wordt opgeheven en de modelovereenkomsten zullen worden uitgefaseerd, om te voorkomen dat die overeenkomsten schijnzekerheid bieden.
Toekomst VBAR
Met het wetsvoorstel VBAR (Wetsvoorstel Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties en Rechtsvermoeden) wil het kabinet, door een aanpassing van de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:610 BW), de scheidslijn verduidelijken tussen zelfstandigen en werknemers. Er ontstaat dan vooraf meer zekerheid over de rechtspositie tussen werkenden en werkgevenden, zo is de gedachte. De bedoeling was dat dit wetsvoorstel vanaf 1 januari 2026 kracht van wet zou worden, maar de vraag is of dat (na mogelijke aanpassingen) wordt gehaald.
Vanwege de komende opheffing van het handhavingsmoratorium wordt de ernst meer gevoeld dat de arbeidsrelatie tussen opdrachtgever en opdrachtgever wel juist wordt beoordeeld. Uitgangspunt voor de vraag of sprake is van een dienstbetrekking is artikel 7:610 lid 1 BW, waarbij de belangrijkste criteria voor de arbeidsovereenkomst zijn: gezag, arbeid en loon. Deze criteria blijken in de praktijk soms weinig houvast te bieden. Om te kunnen beoordelen of sprake is van werken binnen of buiten dienstbetrekking, moet worden beoordeeld op basis van alle omstandigheden van het geval, aldus het Deliveroo-arrest van 24 maart 2023. Daaruit blijkt dat het minder van belang is wat de bedoeling is van partijen en wat er in het contract staat; een vrije vervangingsclausule heeft weinig betekenis.
Van belang is vooral hoe partijen in de praktijk werken. Als de werkende en het werk wat hij of zij doet is ingebed in de organisatie en bedrijfsvoering van de opdrachtgever, dan wijst dat op een dienstverband. Opvallend is wel dat de Hoge Raad met dit arrest meer belang lijkt te hechten aan de vraag of de werkende zich in het maatschappelijk verkeer gedraagt als ondernemer en de vrijheid heeft om zich aan meerdere (concurrerende) opdrachtgevers te binden. Dit pleit dan juist tegen een dienstverband. Op 22 juni 2023 is door de Tweede Kamer een motie aangenomen, waarin is verzocht de persoonlijke kenmerken van de werkende als ondernemer mee te laten wegen bij de beoordeling van de arbeidsrelatie. Hierdoor kunnen echte ondernemers eerder buiten dienstverband blijven werken.
Op de site van de Belastingdienst staat inmiddels een handige 'OndernemersCheck', om te beoordelen of er in een concrete situatie sprake is van ondernemerschap. De Wet DBA kent echter nog steeds grijze gebieden, waarbinnen niet met zekerheid kan worden vastgesteld of sprake is van een dienstverband of niet. Het Deliveroo-arrest geeft opdrachtgever en opdrachtnemer wel meer handvaten om een arbeidsrelatie op een goede manier te beoordelen, wat het grijze gebied wel iets heeft verkleind.
1. Gezagsverhouding
2. Verplichting om arbeid persoonlijk uit te voeren
3. Verplichting om arbeid te belonen (loon)
4. Contractuele afspraken versus feitelijke uitvoering
5. Ondernemerschap opdrachtnemer
6. Integratie werkzaamheden én opdrachtnemer in de organisatie
7. Instructiebevoegdheid opdrachtgever
8. Aansprakelijkheid en risico's
9. Zelfstandigheid in werkindeling
10. Duur van de relatie en continuïteit
Wij zien het als een taak van de overheid om duidelijkheid te geven wanneer een arbeidsrelatie een dienstbetrekking is en wanneer niet. De meerderheid van de Tweede Kamer vond dat ook. Op 25 september 2024 is een motie door de Tweede Kamer aangenomen, waarin de regering is verzocht om een duidelijk afwegingskader voor handhaving te publiceren op de website van de Belastingdienst. Tevens is op diezelfde dag een motie door de Tweede Kamer aangenomen met het verzoek te faciliteren dat vooroverleg over beoordeling arbeidsrelaties een belangrijk onderdeel wordt van het verkrijgen van duidelijkheid vooraf.
In vervolg op het Deliveroo-arrest heeft de Belastingdienst een afwegingskader voor de beoordeling van een arbeidsrelatie gepubliceerd. Om een idee te krijgen wanneer sprake is van loondienst of zzp, staan in een publicatie van de Rijksoverheid een aantal voorbeelden per sector. Daarnaast is er een interessante webmodule, waarbij de opdrachtgever kan bepalen of sprake is van werken binnen of buiten loondienst, waarbij de criteria van het Deliveroo-arrest zijn verwerkt. Helaas geeft de uitkomst van de webmodule slechts een indicatie en blijft er een groot grijs gebied over, waarbinnen geen oordeel wordt gegeven of gewerkt wordt binnen of buiten dienstverband. Aan de ene kant is dat teleurstellend, aan de andere kant biedt het gebruik van de webmodule wel mogelijkheden om een onderbouwd standpunt in te nemen en dat ook vast te leggen.
Vanaf 1 januari 2025 gelden de normale regels van de Wet DBA, dus zonder handhavingsmoratorium.
Als bij een boekenonderzoek wordt geconstateerd dat sprake is van een dienstbetrekking, dan wordt niet langer eerst een 'aanwijzing' gegeven. Bij schijnzelfstandigheid kunnen er direct correctieverplichtingen, naheffingsaanslagen en boetes worden opgelegd. De focus bij handhaving voor in ieder geval één jaar zal komen te liggen op probleemgevallen, zoals gedwongen zelfstandigheid, onderbetaling, evidente schijnzelfstandigen en arbeidsmigratieconstructies, aldus het verzoek aan de regering in de aangenomen motie van 25 september 2024. Ook worden in het kader van een 'zachtere landing' geen naheffingsaanslagen opgelegd over de periode voor 1 januari 2025 en geldt er een overgangsperiode van een jaar, dus tot 1 januari 2026, waarin geen vergrijpboete wordt opgelegd als werkgevers en werkenden kunnen bewijzen dat stappen zijn gezet tegen schijnzelfstandigheid, aldus de Rijksoverheid.
Let verder ook op dat er niet alleen fiscale risico's zijn wanneer een arbeidsrelatie ten onrechte is beoordeeld als buiten dienstbetrekking. Verplicht gestelde pensioenfondsen zouden bijvoorbeeld kunnen overgaan tot inning van de achterstallige pensioenpremies bij de werkgever, zelfs met terugwerkende kracht. Zie voor een verdere uiteenzetting hierover de Kamerbrief van 8 november 2024.
Let tevens op situaties van fraude en misbruik van omstandigheden, bijvoorbeeld wanneer op een factuur loonheffingen worden ingehouden, zonder dat er afdracht daarvan plaatsvindt aan de Belastingdienst. Maar besef ook dat als de opdrachtnemer in de inkomstenbelasting belasting betaalt als ondernemer, die belasting niet bij de opdrachtgever verhaald zal worden. De opdrachtnemer kan wel ondernemersfaciliteiten in de Inkomstenbelasting verliezen. Dus niet alleen een opdrachtgever loopt risico's.
